2019年1月1日甲、乙双方签署了房屋抵押合同甲用房屋抵押担保借款200万元合同约定甲应于1年内将原有抵押解除后双方再办理房屋抵押登记手续。为防止甲将房屋再次抵押给他人甲、乙于2019年5月9日自行到公证部门办理了抵押合同公证手续双方约定此公证有预告登记的法律效果。2019年6月12日甲将该房屋再次抵押给不知情的丙用于借款100万元的担保双方办理了抵押登记手续。请问以下说法中正确的是？
- A.房屋抵押合同不可以办理预告登记，因此预告登记无效
- B.丙取得该房屋抵押权但不属于善意取得
- C.甲应对乙承担侵害抵押权的法律责任
- D.乙可以起诉甲，根据双方签订的抵押合同办理抵押登记，办理抵押登记后乙的抵押权优先于丙的抵押权
正确答案及解析
正确答案
解析
《民法典》第221条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”可见为了保障将来取得不动产所有权、用益物权和担保物权，在符合条件时均可以办理预告登记。不动产抵押权可以适用预告登记制度。同时《民法典》规定了不动产登记机构法定制度，“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。围家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”因此，去公证机构办理抵押合同公证，不产生预告登记的法律效果。故A项错误。
《民法典》第311条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”可见担保适用善意取得制度，但是善意取得的前提条件是行为人“无权处分”，本题中，甲再次抵押房屋属于有权处分，因此丙取得房屋抵押权不是善意取得。B项正确。
依据《民法典》第402条的规定，不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。乙和甲签订了房屋抵押合同，但是没有依法办理抵押登记，因此乙对该房屋不享有抵押权。因此，甲违反抵押合同约定将房屋再次抵押给他人的行为是违约行为，不构成对乙抵押权的侵害。C项错误。
《民法典》第414条规定了抵押清偿顺序：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖，变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”即使乙胜诉，法院强制执行后办理了抵押登记，但是乙的抵押登记时间在丙的抵押登记时间之后，乙的抵押权不能优先于丙的抵押权优先受偿。D项错误。
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