甲公司修建“花苑”小区，于2020年8月7日将其中一套房屋出售给李某，约定半年后交房，双方就此办理了预告登记。2020年9月2日，甲公司为乙公司之债提供担保，在未告知李某的情况下，将该套房屋用作抵押向丙银行设立抵押权。现乙公司不能按期偿还借款，丙银行要求实现抵押权。下列哪一表述是正确的？
- A.抵押合同有效，抵押权设立
- B.抵押合同有效，抵押权未设立
- C.抵押合同无效，但抵押权设立
- D.抵押权未设立，甲公司无须承担责任
正确答案及解析
正确答案
解析
《民法典》第221条第1款规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其 他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《民法典物权编解释（一）》第4条规定：“未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”
甲公司出卖给李某房屋一套，双方按照约定办理了预告登记后，甲对该层房屋的处分权受限制，未经预告登记权利人李某同意，甲公司以该房屋为丙银行设立抵押权时，不发生物权效力，虽然为丙银行办理了抵押登记，丙银行对该房屋的抵押权未设立；但同时，根据区分原则，房屋抵押合同仍可于甲公司与丙银行间有效成立。故本题唯一正确的答案为B选项。A选项错误；C选项错误。
抵押权虽未设立，但抵押合同有效，甲公司不能按照有效的抵押合同履行义务为丙银行设立抵押权的，其行为构成违约，丙银行有权要求甲公司承担违约责任。故D选项错误。
综上，本题正确答案为B选项。
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