李某原在甲公司就职，适用不定时工作制。2012年1月，因甲公-名校题库网

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李某原在甲公司就职，适用不定时工作制。2012年1月，因甲公司被乙公司兼并，李某成为乙公司职工，继续适用不定时工作制。2012年12月，由于李某在年度绩效考核中得分最低，乙公司根据公司绩效考核制度中“末位淘汰”的规定，决定终止与李某的劳动关系。李某于2013年11月提出劳动争议仲裁申请，主张：原劳动合同于2012年3月到期后，乙公司一直未与本人签订新的书面劳动合同，应从4月起每月支付二倍的工资；公司终止合同违法，应恢复本人的工作。?

请根据有关法律规定，回答以下题。

关于恢复用工的仲裁请求，下列选项正确的是?

A.李某是不定时工作制的劳动者，该公司有权对其随时终止用工
B.李某不是非全日制用工的劳动者，该公司无权对其随时终止用工
C.根据该公司末位淘汰的规定，劳动合同应当终止
D.该公司末位淘汰的规定违法，劳动合同终止违法

正确答案及解析

正确答案

B、D

解析

本题考查非全日制用工。 A项：不定时工作制，是指没有规定工作时数限制的工时制度，适用于工作性质和职责范围不受固定工作时间限制的劳动者，如企业的外勤人员、推销人员、高级管理人员等。《劳动合同法》第2条第1款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”因此，不定时工作制受《劳动合同法》的调整。《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”所以，即使是不定时工作制的劳动者，如无正当理由，乙公司也无权随时终止劳动合同。因此，A项错误。

B项：《劳动合同法》第68条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”该法第71条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”据此，李某不属于非全日制用工，公司也就无权对其随时终止用工，因此，B项正确。

C、D项：《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因此，用人单位若要终止劳动合同，只能依据该条所列举的情形，其中并无“末位淘汰”一项。“末位淘汰”制是企业内部规定，不属于法律规定的用人单位可以解除劳动合同的范围，因“末位淘汰制”而丢掉工作的可向企业索赔。C项错误，D项正确。