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(本题22分)案情:信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人,乙为发出信用卡的银行,丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费,但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给乙;丙应当接受甲的持卡消费,并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项,丙不得请求甲支付其消费的款项。201 2年3月,甲消费了5万元,无力向乙还款。甲与乙达成协议,约定3个月内还款,甲将其1间铺面房抵押给乙,并作了抵押登记。应乙的要求,甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险,并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。2012年4月,甲与张某签订借款意向书,约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5万元,用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记,张某拒绝提供借款。20 1 2年7月,因甲与邻居戊有矛盾,戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间,己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。问题:1. 2012年3月之前,甲与乙之间存在什么法律关系?乙与丙之间存在什么法律关系?甲与丙之间存在什么法律关系?2.丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项,其法律含义是什么?乙可否以甲不支付其消费的款项为理由,拒绝向丙付款?为什么?3.如甲不向乙支付其消费的款项,乙可以主张什么权利?如乙不向丙支付甲消费的款项,丙可以主张什么权利?4.如丙拒绝接受甲持卡消费,应由谁主张权利?可以主张什么权利?为什么?5.张某拒绝向甲提供借款是否构成违约?为什么?6.甲的抵押铺面房被烧毁之后,届期无力还款,乙可以主张什么权利?7.甲将保险赔偿请求权转让给己,己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权,对乙的抵押权有什么影响?为什么?

正确答案及解析

正确答案
解析

(本题22分)1.【参考答案】甲持卡在丙处消费,由乙向丙付款,这是一种无名合同关系,参照委托合同的规定处理。甲应依其消费金额向乙还款,甲乙之间还形成借款合同法律关系(或形成还款关系)。丙负有接受符合条件的持卡人的消费,即丙受乙的委托向第三人(消费者)为给付,有与第三人订立合同的义务,这是一种类似于委托的关系(或无名合同关系)。乙在丙完成对第三人的给付之后,丙有要求乙付款的权利。甲与丙之间构成买卖合同关系。【考点】合同的分类【详解】首先,甲、乙、丙三人作为平等的民事主体,因意思表示一致达成协议,相互之间构成合同关系。其次,要明确甲与乙、乙与丙、甲与丙之间属于何种合同关系。合同分为有名合同与无名合同,有名合同是《合同法》分则及其他法律,给予其具体命名、并对其权利义务关系予以明文规定的合同如《合同法》分则规定的“买卖合同”、《保险法》中规定的“人身保险合同”等;无名合同是《合同法》分则及其他法律,未予明确命名、对其权利义务关系未予以明文规定的合同。在信用卡所涉及的三方法律关系中:第一,甲与丙,在甲消费之后,形成清晰的买卖合同关系,丙为出卖人、甲为买受人;第二,甲与乙之间,亦形成清晰的借贷合同关系,甲为借款人、乙为贷款人。除前述有名合同之外的,甲、乙、丙三方的关系则为无名合同关系:其一,甲持卡在丙处消费,由乙向丙付款,类似委托债务承担的无名合同法律关系,即甲本应向丙支付价款,现委托丙支付或将该债务转移给丙。其二,乙与丙之间:一方面,丙必须接受符合条件的持卡人的消费,其类似委托的无名合同关系,即丙受乙的委托有与第三人甲订立合同、向第三人甲为给付的义务。另一方面,在持卡的第三人甲与丙形成买卖合同,丙完成交付后,丙有要求乙付款的权利。另,本题设计有瑕疵,因为201 2年3月之前,甲尚未消费,不存在甲、丙之间的关系。2.【参考答案】甲在丙处的消费的付款义务,由乙承担。这是就将来可确定的债务,甲与乙订立债务承担协议。而且是经债权人同意的免责的债务承担,即免责的由乙承担,丙不得向甲主张权利。乙不可以甲不付款为理由拒绝向丙付款。因为甲与乙、乙与丙之间的债的关系是独立的,而且债务承担具有无因性。【考点】债务承担【详解】(1)丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项,有两层法律含义:第一,丙有权请求乙支付甲消费的款项,即为甲与乙达成债务承担协议,甲将其对出卖人丙所承担的付款义务转移给乙承担。第二,丙不得请求甲支付其消费的款项,即债务承担协议经债权人丙同意,丙对甲的债务免责由乙承担,丙不得向甲主张权利。(2)乙不得以甲不支付其消费的款项为由,拒绝向丙付款。其理由有二:第一,甲与乙之间、甲与丙之间是独立的法律关系,乙在丙完成对第三人的给付之后,即负担对乙付款的义务,其不受甲与乙之间关系的影响。第二,根据《合同法》的规定,新债务人不得以其与原债务人的关系,向债权人主张抗辩。3.【参考答案】如果甲不向乙支付其消费的款项,乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其所消费的款项及利息(违约责任)。如果乙不向丙支付甲所消费的款项,丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的款项及利息(违约责任)。【考点】违约责任【详解】甲与乙之间存在借款合同法律关系,甲承担按时还款的义务;乙与丙之间存在还款关系,乙承担按时还款的义务。《合同法》第207条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”所以,如果甲不向乙支付其消费的款项,乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其所消费的款项及利息;如果乙不向丙支付甲所消费的款项,丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的款项及利息。4.【参考答案】应当由乙主张权利。乙可以依据其与丙之间的委托关系对丙主张不履行合同的违约责任。因为在乙与丙之间的丙负有接受符合条件的持卡人的消费,即丙受乙的委托向第三人(消费者)为给付,有与第三人订立合同的义务。在这一合同关系中,甲不是其当事人。【考点】合同相对性【详解】在乙、丙之间存在类似委托的无名合同关系,即丙受乙的委托有与第三人甲订立合同、向第三人甲为给付的义务,所以,如丙拒绝接受甲持卡消费,则构成违约,乙可以依据其与丙之间的委托关系对丙主张不履行合同的违约责任。但是根据合同相对性原理,甲并非这一委托合同当事人,不可请求丙承担责任。5.【参考答案】张某不构成违约。因为自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。张某未向甲提供借款,借款合同未生效。【考点】自然人间借贷【详解】《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”本题中,张某未向甲提供借款,借款合同未生效。张某拒绝向甲提供借款不构成违约。6.【参考答案】乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权(或乙可以行使甲对丁的保险赔偿请求权、甲对戊的损害赔偿请求权);乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。【考点】担保物权的物上代位性及担保物权受侵害的救济【详解】《担保法》第58条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。” 《担保法解释》第80条规定:“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权所担保的债权未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”据此,乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权。另,《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。"据此,戊的行为,侵害了乙的抵押权,乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。7.【参考答案】没有影响。因为在甲的铺面房设定抵押后,甲将保险赔偿请求权转让给己,基于抵押权的物权优先效力(或追及效力,或优先效力),不影响抵押权的效力。己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权,基于抵押权的优先性,不影响抵押权的效力。【考点】抵押权的对抗性【详解】按照前述《担保法》、《担保法解释》的规定,乙就保险赔偿金享有物上代位权。《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”按照该规定,抵押权具有对抗效力,甲无权将保险赔偿请求权转让给己,即使认可甲可将保险赔偿请求权转让给己,乙仍然可就保险赔偿金优先受偿。

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问答题

甲被检察机关指控犯有三项罪行:第一项,伪造盖有中华人民共和国商务部公章的批文。第二项,持该伪造批文和所谓中国石材进出口公司出口业务合同,到某石材加工厂对该经理乙谎称能联系出口香港地区的石材业务。然后以虚构的香港地区某公司的名义与石材厂签订了500万吨石材的购销合同,收取合同定金50万元后即不见踪影。1年后,公安机关将甲抓获,发现甲已将50万元定金挥霍一空。第三项,审讯中甲还主动交代以下犯罪事实:甲曾说服在国有银行某营业所工作的业务员丙、丁二人,在丙、丁值班时由甲前去营业所假装打劫,共同分赃。丙、丁同意。某日,在只有丙、丁值班时,甲冲进营业厅,用仿真手枪指向丙、丁。丙、丁假装害怕,将预先准备好的100万元巨款放入甲的提包中,甲携款逃走。之后甲、丙、丁三人平分赃款。

请回答下列问题:

(1)甲构成何罪?并请简要说明定罪的理由。

(2)对甲被指控的第一项和第二项罪行是否需要数罪并罚?为什么?

(3)甲被指控的第三项罪行有何法定量刑情节?为什么?

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问答题

材料一:2019年3月1日出版的第5期《求是》杂志发表了中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平的重要文章《在新的起点上深化国家监察体制改革》。

文章指出,深化国家监察体制改革是贯彻党的十九大精神、健全党和国家监督体系的重要部署,是推进国家治理体系和治理能力现代化的一项重要改革。在新的起点上深化党的纪律检查体制和国家监察体制改革,促进执纪执法贯通,有效衔接司法,推进反腐败工作法治化、规范化,为新时代完善和发展中国特色社会主义制度、推进全面从严治党提供重要制度保障。

材料二:习近平总书记2018年12月13 日在十九届中央政治局第十一次集体学习时讲到.经过一段时间努力,国家监察体制改革已经显示出多方面成效。

一是有利于党对反腐败工作的集中统一领导。通过体制机制创新,我们把行政监察部门、预防腐败机构和检察机关反腐败相关职责进行整合.解决了过去监察范围过窄、反腐败力量分散、纪法衔接不畅等问题,优化了反腐败资源配置,实现了党内监督和国家监察、依规治党和依法治国有机统一。二是有利于对公权力监督的全覆盖。我们把所有行使公权力人员纳入统一监督的范围,解决了过去党内监督和国家监察不同步、部分行使公权力人员处于监督之外的问题.实现了对公权力监督和反腐败的全覆盖、无死角。三是有利于坚持标本兼治、巩固扩大反腐败斗争成果。党的十九大以来,全国纪检监察机关充分发挥新体制的治理效能,收拢五指,重拳出击,不敢腐的震慑效应充分显现,一批腐败分子投案自首,标本兼治综合效应更加凸显。实践证明,党中央关于推进国家监察体制改革的决策是完全正确的。我们要保持战略定力.持续深化改革,促进执纪执法贯通,有效衔接司法,推进反腐败工作法治化、规范化,强化不敢腐的震慑,扎牢不能腐的笼子,增强不想腐的自觉。

问题:结合上述材料,谈谈你对国家监察体制改革的理解。

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问答题

[资料一]、孙某与村委会达成在该村采砂的协议,期限为5年。孙某向甲市乙县国土资源局申请采矿许可,该局向孙某发放采矿许可证,载明采矿的有限期为2年,至2015年10月20日止。

2015年10月15日乙县国土资源局通知孙某,根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采矿的规定》,采矿许可证到期后不再延续,被许可人应立即停止采砂行为,撤回采砂设施和设备。

孙某以与村委会协议未到期、投资未收回由继续开采,并与2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效,无法延期。

2015年11月20日,乙县国土资源局接到举报,得知孙某仍在采砂,以孙某未经批准非法采砂,违反《矿产资源法》为由,发出《责令停止违法行为通知书》,要求其停止违法行为。孙某向法院起诉请求撤销通知书,一并请求对《严禁在自然保护区采砂的规定》进行审查。

孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容,向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。

关于本案,请回答下列问题:

1.《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求?行政许可机关接到申请后应如何处理?

2.孙某一并审查的请求是否符合要求?根据有关规定,原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么?

3.行政诉讼中,如法院经审查认为规范性文件不合法,应如何处理?

4.对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断,并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。

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问答题

甲有色金属厂是某市产业部下属的国有企业。假设2014年3月18日甲企业由于经营管理不善,长期不能清偿到期债务,被债权人申请破产。3月24日人民法院受理了此案,并通知了甲有色金属厂。法院于2014年10月21日裁定宣告该有色金属厂破产。管理人及时拟订了破产财产分配方案后交由债权人会议讨论。已知债权人会议共有债权人10人,债权总额为1000万元,其中全部有财产担保的债权人为A、B二人,其代表的债权额为300万元。破产分配方案经债权人会议依法通过后,直接交给管理人执行。

2014年11月30日,破产程序依法终结。但在2015年8月,人民法院在审理其他案件时发现,该厂曾在2014年1月时放弃对某机器厂的120万元债权。同时,有人举报在2013年2月20日,该市产业部将甲有色金属厂所有的一台价值80万元的金属切割机无偿调拨给另一企业使用。

问题:

(1)A、B二人在债权人会议的此次表决中是否享有表决权?并说明理由。

(2)此次债权人会议中破产财产分配方案的决议如何通过?并说明理由。

(3)破产财产分配方案执行的程序是否符合规定?并说明理由。

(4)该厂放弃的120万元债权,债权人是否可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配?并说明理由。

(5)对某市产业部无偿调拨价值80万元的金属切割机,债权人是否可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配?并说明理由。

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问答题

甲与乙订立了一份卖牛合同,合同约定甲向乙交付5头牛,分别为牛1、牛2、牛3、牛4、牛5,总价款为1万元:乙向甲交付定金3000元。余下款项由乙在半年内付清。双方还约定,在乙向甲付清牛款之前,甲保留该5头牛的所有权。甲向乙交付了该5头牛。根据合同法及相关法律回答下列问题:

(1)设在牛款付清之前,牛1被雷电击死,该损失由谁承担?为什么?

(2)设在牛款付清之前,牛2生下一头小牛,该小牛由谁享有所有权?为什么?

(3)设在牛款付清之前,牛3踢伤丙,丙花去医药费和误工损失共计1000元,该损失应由谁承担?为什么?

(4)设在牛款付清之前,乙与丁达成一项转让牛4的合同,在向丁交付牛4之前,该合同的效力如何?为什么?

(5)设在牛款付清之前,丁不知甲保留了此牛的所有权。乙与丁达成一项转让牛4的合同。作价2000元且将牛4交付丁。丁能否据此取得该牛的所有权?为什么?

(6)设在牛款付清之前,乙将牛5租与戊,租期3个月,租金200元。该租赁协议是否有效?租金应如何处理?

(7)合同中的定金条款效力如何?为什么?假设在合同履行过程,乙发现甲在订立合同时有欺诈的行为,请求撤销合同,法院经审理驳回了起诉。

根据上述补充信息,回答下列问题:

(8)假设一年后,乙以同样的事实,向另一法院起诉,请求确认合同无效,法院是否应受理该诉讼?

(9)在诉讼中,乙的代理人发现审判长与甲的代理人曾经是师生关系,于是申请回避,请问是否回避由谁来决定?

(10)在诉讼中,乙提供了一份证人证言,但是乙提出该证人由于路途遥远无法到庭,该证人证言是否一定会被法官不予采信?

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