甲股份有限公司2013年在上海证券交易所上市，A公司是甲公司的控股股东，持有甲公司35％的股份。甲公司因2014年、2015年净利润均为负数，遂拟进行重组，2016年8月1日公布重组方案：
（1）甲公司以全部资产（负债）与重组方乙公司持有的100％丙公司股份的等值部分进行置换；
（2）丙公司100％股权作价经上述置换后的差额部分由甲公司向乙公司发行股份购买，股份发行价格按照董事会决议公告日前10个交易日公司股票交易均价的85％确定；
（3）乙公司以其通过前述置换获得的全部资产作为对价，受让A公司持有的甲公司30％的股份：
（4）重组完成后乙公司及其一致行动人将合计持有甲公司38％的股份，乙公司及其一致行动人承诺，本次重组取得的股份自登记至其名下之日起36个月内不得转让。
上述重组方案终未获得甲公司股东大会批准。
2016年，甲公司的净利润继续为负，上海证券交易所决定暂停其股票上市交易。
2018年4月1日。甲公司发布公告：公司拟以股东大会决议方式主动撤回股票在上海证券交易所的交易，并在取得上海证券交易所终止上市批准后转而申请在全国中小企业股份转让系统转让。
2018年4月23日，甲公司如期召开临时股东大会，具体情况如下：
（1）出席会议的股东所持有表决权的股份总数为20000万股，出席会议的除公司董事、监事、高级管理人员以及单独或合计持有公司5％以上股份的股东以外的其他股东（简称“中小股东”）所持有表决权股份总数为3000万股；（2）出席会议的股东同意股数为15000万股，反对股数为3500万股，弃权股数为1500万股；（3）中小股东同意股数为1800万股，反对股数为650万股，弃权股数为550万股。
2018年2月25日。中国证监会收到举报称：
（1）甲公司董事会曾暗中形成口头决议，通过其子公司向甲公司全体董事、高级管理人员提供低息借款，用于个人购买房产；（2）2016年4月1日，甲公司曾召开董事会，并通过为甲公司向银行借款提供担保的决议，但未公开披露该担保事项。
2018年3月10日，中国证监会宣布立案稽查。
2018年4月10日，中国证监会宣布甲公司上述行为已经查实，并对甲公司及相关人员做出处罚决定。受罚董事提出抗辩如下：
（1）董事赵某称借款一事并未形成书面决议，亦未记载于会议记录，应视为决议不存在；
（2）董事李某称自己是独立董事，并不直接参与公司经营管理活动，对公司的虚假陈述行为不应承担责任。中国证监会对抗辩未予采纳。
2018年4月27日，投资者对甲公司提起民事诉讼。其中，王某于2016年6月20日买入甲公司股票1万股，于2018年1月5日卖出，损失1万元；张某于2016年4月25日买入甲公司股票1万股，至今仍持有。
因甲公司陷入危机，至2018年5月1日仍未能披露2017年财务会计报告，上海证券交易所做出终止其股票上市交易的决定。
要求：根据上述内容，分别回答下列问题。
（1）重组方案是否构成重大资产重组?甲公司向乙公司发行股份购买资产的股份发行价格是否符合当前上市公司发行股份购买资产的规定?并分别说明理由。
（2）如果重组方案经股东大会批准，乙公司是否触发强制要约收购义务?并说明理由。如果乙公司触发强制要约收购义务，是否可能被豁免发出要约?并说明理由。
（3）根据2018年4月23日临时股东大会的表决情况，甲公司是否能够主动申请退市?并说明理由。
（4）董事赵某、李某的抗辩是否成立?并说明理由。
（5）投资者王某、张某能否获得赔偿?并说明理由。
（6）上海证券交易所做出的终止其股票上市交易的决定是否合法?并说明理由。
正确答案及解析
正确答案
解析
（1）①重组方案构成重大资产重组。根据规定，上市公司及其控股或控制的公司购买、出售资产达到购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50％以上的，构成重大资产重组。本题甲公司以全部资产（负债）与重组方进行置换，构成重大资产重组。
②甲公司向乙公司发行股份购买资产的股份发行价格不符合当前上市公司发行股份购买资产的规定。根据规定，上市公司发行股份的价格不得低于市场参考价的90％。市场参考价为本次发行股份购买资产的董事会决议公告目前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一。本题中，甲公司股份发行价格按照董事会决议公告日前10个交易日公司股票交易均价的85％确定不符合当前上市公司发行股份购买资产的规定。
（2）①如果重组方案经股东大会批准，乙公司触发强制要约收购义务。因为乙公司协议受让A公司持有的30％的甲公司的股份．又通过甲公司发行股份购买资产进一步增持股份．使其持有甲公司股份超过30％，应当向甲公司所有股东发出全面要约。
②如果重组方案经股东大会批准，乙公司有可能被豁免发出要约。根据规定，上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益，收购人可以向中国证监会提出免于以要约收购方式增持股份。本题中，乙公司及其一致行动人承诺，本次重组取得的股份自登记至其名下之日起36个月内不得转让，所以如果重组方案经股东大会批准，乙公司有可能被豁免发出要约。
（3）甲公司不能主动申请退市。根据规定。上市公司拟决定其股票不再在交易所交易。或者转而申请在其他交易场所交易或者转让的，应当召开股东大会做出决议，须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过，且经出席会议的中小股东（除上市公司的董事、监事、高级管理人员、单独或合计持有上市公司5％以上股份的股东以外的其他股东）所持表决权的2／3以上通过。在本题中，出席会议的中小股东同意股数为1800万股，未能达到出席会议的中小股东股份总数3000万股的2／3,股东大会决议未能通过，甲公司不能主动申请退市。
（4）①董事赵某的抗辩不成立。根据规定，公司决议依表决规则做出之时即告成立，无法定形式，公司章程另有规定除外；会议记录只是证明决议存在的书面证据，而非决议的法定形式。
②董事李某的抗辩不成立。根据规定，在虚假陈述行政处罚中，不直接从事经营管理不得单独作为不予处罚的情形认定。
（5）①投资者王某不能获得赔偿。根据规定，在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券的，投资者损失与虚假陈述之间不存在因果关系，被告不承担赔偿责任。本题中，王某于2018年1月5日卖出股票，早于虚假陈述揭露日2018年3月10日，其投资损失与虚假陈述之间不存在因果关系，所以投资者王某不能获得赔偿。
②投资者张某可以获得赔偿。根据规定，投资者在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券，在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损，即推定投资者的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系。本题中，张某2016年4月25日买入甲公司股票，在虚假陈述实施日之后，至今（虚假陈述揭露日2018年3月10日后）仍持有，其投资损失与虚假陈述行为存在因果关系，所以投资者张某可以获得赔偿。
（6）上海证券交易所做出的终止其股票上市交易的决定合法。根据规定，公司因净利润触及相关标准，其股票被暂停上市，未能在法定期限内披露暂停上市后的首个年度报告的，由证券交易所决定终止其股票上市。本题中，2016年，甲公司的净利润继续为负，上海证券交易所决定暂停其股票上市交易，至2018年5月1日仍未能披露2017年财务会计报告，所以上海证券交易所做出终止其股票上市交易的决定合法。
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