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2010年10月8日，于某通过招工考试被录用为某商场营业员，双方当事人签订劳动合同，约定聘用期3年，并明确试用期从2010年10月10日开始。于某上岗后，工作表现不错，得到主管和同事的一致好评。?

2011年5月初，该商场又从社会公开招聘女营业员50名。2011年7月7日，商场同时以试用期不符合录用条件为由解聘了30名女营业员，于某也接到了商场人事部的解聘通知。当日下午，于某到商场人事部质询，人事部负责人出示了2010年10月招聘女营业员的广告，其中规定，应聘者身高应在165厘米以上。于某身高只有160厘米，但在笔试和面试时表现都非常出色，当时商场开业在即，怕一时招不到合适人选，因此录用于某为营业员。于某不服，向当地劳动争议仲裁委员会申诉，要求用人单位履行原劳动合同。?

请结合本案例进行评析。?

正确答案及解析

正确答案

解析

(1)首先，从以上案例介绍可以看出，本案例属于用人单位单方解除劳动合同。

(2)其次，根据《劳动合同法》相关规定，从总的来说，用人单位单方解除劳动合同有两大类情况，即：

①用人单位单方预告解除

规定：《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

a．劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另外安排的工作的；

b．劳动者不能适应工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能适应工作的；

C．劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。分析：从以上案例介绍可知，该商场解聘于某，不符合上述任何一种情形。

②用人单位单方随时解除

规定：《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

a．在试用期间被证明不符合录用条件的；

b．严重违反用人单位的规章制度的；

C．严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

d．劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

e．因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

f．被依法追究刑事责任的。

(3)从以上案例介绍可知，该商场是以试用期不符合录用条件为由解聘于某。根据案例，可作如下分析：

①双方签订的劳动合同期限为3年，试用期从2010年10月10日开始，案例虽然未提及试用期的终止日期，但是根据《劳动合同法》的规定，3年期的劳动合同其试用期最长不超过6个月，也就是说试用期最长到2011年的4月10日该结束。而该商场是2011年7月7日向于某发出解聘通知的，此时，已经过了试用期。再者，于某上岗后，工作表现不错，得到主管和同事的一致好评。因此，不属于《劳动合同法》第三十九条规定的情形：在试用期间被证明不符合录用条件的。

②该商场认为于某身高只有160厘米，而招聘规定应聘者身高应在165厘米以上。于某的身高只有160厘米是不争的事实，招聘人员招聘时是知道的，不存在于某欺骗用人单位的情况，即：不属于《劳动合同法》第三十九条规定的第(五)种情形。

虽然于某身高不能完全满足招聘要求，但该商场当时开业在即，怕一时招不到合适人选，因此录用于某为营业员。这属于商场方面的责任，和于某无关。

③该商场解聘于某，也不符合上述(二)、(三)、(四)、(六)中的任何一种情形。

结论：综合上述分析可知，该商场以试用期不符合录用条件为由解聘于某，是不合法的。于某可申请仲裁，要求用人单位履行原劳动合同。